“变味儿”的竞业协议：别让打工人从“竞业”走向“失业”

2022-03-23 14:39:31 来源：第一财经

竞业协议成为悬在互联网大厂中坚力量头上的达摩克里斯之剑。

“只有轮到自己的时候，才知道有多可怕。”晓美在上海的一家知名互联网公司任职，她本以为年前跳槽可以和前东家“好聚好散”，却没有想到在离职前还被要求签署一份竞业协议，即便自己“找了区劳动监察大队介入”也没能要回自己的劳动手册。

她坐在第一财经记者对面的时候颇显无奈和费解，”离职之前我都在兢兢业业地工作，认认真真地交接，公司为什么不肯放过我？”

向应届生扩散

竞业协议的设定初衷是构建雇主的安全网，这样他们就不必在短期内直面“队友”变“对手”的残酷，也不用担心商业秘密或者敏感信息的泄露，只是世殊时异，现在竞业协议成为了限制行业内人才流动的一大“杀器”。

一位上海电商平台的内部人员告诉第一财经记者：“像非技术的一些部门，虽然劳动合同中(竞业协议)也会签，但是具体执不执行要看领导的意见”。

一旦签订竞业禁止协议，如果公司选择启动竞业协议，那么员工离职两年内不去竞对公司的话，公司会按照合同提供相应的经济补偿；但如果公司选择不启动，那么离职后劳动者该去哪里去哪里，同样公司也不会提供相应的经济补偿。

如果只是为了控制那些有机会接触到公司核心机密的行业资深人士或可理解，但有2022年高校应届毕业生向第一财经反馈，竞业禁止条款已经写在了校招生统一劳动合同。无论是进入核心技术部门还是进入非核心部门(如市场营销、品牌运营等)都要签署。对此，多数应届生看见了一般不会和公司进一步商榷，更不会选择拒绝。

“对于应届生来说能够进入互联网大厂或电商巨头才是第一位的。”晓强作为已经拿到大厂offer的高校应届毕业生的一员，在很长的一段时间里都沉浸在同学们的艳羡目光之中。

这与就业大环境关系紧密。

“科技互联网公司在近10年依然是人才涌入最多的。2020年新冠肺炎疫情暴发以来，一方面短时间内整个社会的科技投资加速，另一方面行业、消费者、政策都因疫情下的新常态有了新变化。年轻人往往对这样的变化缺乏宏观感知和判断，科技大厂的各个岗位，尤其是年轻人更多的中低端岗位，呈现出‘僧多粥少’的情况，企业不缺人。”米高蒲志深圳副总监Celest Wen这样向第一财经描述当下的就业环境。

“从猎头招聘的经验来看，就业经验五年内的更倾向留在大厂发展；在大厂内部有稳定的5-8年经验的人选，在近3年有非常大量的人选从互联网流入到其他行业。” Celest说。

上海市君悦律师事务所的陈怡然律师告诉第一财经，无论是入职的补充协议、续约的二次确定还是离职前的补签，劳动者都可以选择拒绝签署竞业禁止协议。但是对于求职方而言，拒绝签订的结果大概率是失去这个工作机会。“所以摆在应届生面前的实际上只有两条路，要么签订竞业禁止协议，要么放弃这家公司。”

自由诚可贵，违约价更高

阿磊今年37岁，辗转过多家大厂。“我在腾讯的时候也确实有竞业，但那时候因为是编辑，去百度的时候做的是产品岗，也没有触发，倒是现在这家对竞业要求比较广泛，无差别针对所有业内公司。”

第一财经记者拿到了一家电商公司满满两页A4纸的竞业协议，在“竞对公司”的认定方面，这家公司列出的名单包括了阿里巴巴集团及其持股比例超过20%的公司、蚂蚁金服集团及其持股占比超过20%的公司、美团点评、京东集团及其持股占比超过20%的公司、唯品会、网易严选、苏宁集团及其持股占比超过20%的公司、国美、有赞、字节跳动集团及其持股占比超过20%的公司(今日头条及其关联公司、抖音等)、趣头条、萌推、得物APP、快手及其持股占比超过20%的公司、小红书、亚马逊、洋码头、Shopee、Lazada、Wish平台等等。

而在十年前，一般的竞业协议还不过是一页半的A4纸，提到的是“不得在同行业且有竞争关系的企业利用自己所掌握的甲方有关产品、技术、服务、创意、作品、客户名单等信息或甲方有关的产品、技术、服务、商业模式等信息为甲方竞争对手服务”。

“如果履行合同的约定，从公司离职后的两年内，我将无法去到国内任何一家电商公司从事现在岗位的工作。” 尚在这家电商公司就职的晓刚说，他寄希望于自己人微言轻，公司不会为难他。

如今，“择业自由诚可贵，违约赔偿价更高”，违约金在2倍~10倍不等，而在2013年前后约定的还是某一个固定数字。

陈怡然指出，不少企业往往会在竞业禁止协议中列出大量的“竞对公司”来限制员工。但是对于具体某公司是否能够被认定为该公司的“竞对公司”，其裁定权还是掌握在法院手里。

在中国裁判文书网上，第一财经记者发现，目前在围绕竞业禁止协议的劳动争议的案件中，案件所涉双方争议的核心点最常聚焦在“劳动者的某些行为是否能够被定义为‘竞业行为‘“以及“该劳动者是否能够被归结为’竞业限制‘人员“这两个方面。

此前，原万得信息技术股份有限公司(下称“万得”)数据分析师王某跳槽哔哩哔哩弹幕视频网(下称“B站”)担任软件工程师，该行为被万得认定违反竞业限制协议，在劳动仲裁中要求王某以离职前一年年薪十倍赔偿违约金200万元。

“互联网企业往往在注册登记时经营范围都存在一定重合，若仅以此为据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。故在判断是否构成竞争关系时，还应当结合公司实际经营内容及受众等因素加以综合评判。”在民事判决书中，上海市第一中级人民法院这样表示。

二审裁决时认定，王某未违反竞业限制协议，无需返还竞业限制补偿金，也无需支付违反竞业限制违约金200万元。

重新审视竞业协议

竞业协议，已经成为海内外公司管理员工的通用手段，这在科技公司尤为明显。Contracts Counsel的市场数据显示，在美国，竞业禁止协议相关案件的诉讼平均成本为542.59美元。

目前美国各州对于竞业禁止协议的态度因州而异。加利福尼亚州、俄克拉荷马州、北达科他州和纽约等地区都明确表示反对竞业协议，其他州会在个案的基础上来判断案件所涉的竞业协议是否应被执行。

第一财经查询了多家美国律所发现，律师们认为法庭在裁定竞业禁止协议的合理性时通常会从以下几个方面进行考量：雇主保护企业经营的行为是否符合其合法利益；协议划定的竞业禁止地域和竞业禁止期限是否合理；协议的内容是否会过分限制雇员的下一份工作范围；协议划定的竞对行为或相关范围是否过于宽泛等。

并且，在美国，雇主公司对竞业协议的使用也有着严格规定。

伊利诺斯州《自由工作法案》(Freedom to Work Act)全面禁止该州企业与年收入低于7.5万美元的员工签订竞业协议。法案规定，雇主必须以书面形式建议雇员咨询法律顾问，并为雇员提供至少14个工作日的时间核查竞业协议的内容。此外，法令还授予该州司法部长对相关违法行为调查和处罚的权利，民事罚款最高可达5000美元。

同时，《自由工作法案》赋予法院自由裁量、改进甚至推翻竞业协议中的越权条款的权利，相关条文还规定，若雇员在竞业协议相关的纠纷中胜诉，可以拿到一定的律师费和诉讼费补助。

在加拿大，2021年12月时安大略省推出的27号法案让该省成为首个禁止竞业协议的省份，根据官方发布，目的是为了“帮助安大略省的工人继续他们的职业生涯并赚更多的钱”。

这些措施推进的同时，雇主的权益也需要得到保护。企业可以选择与离职员工签订业务禁揽协议，禁止员工离职后招募前公司的客户或员工，或者是与离职员工签订保密协议。

随着中国互联网行业进入规范发展阶段，流传在HR之间的是如何帮助有竞业协议的员工不被前东家发现的“秘笈”，比如告诉他们不要在公司取快递，不要参与团建照片的拍摄……也许是时候重新审视中国的竞业条款是否被合理使用了。

“我已经去社区挂失补办了劳动手册，还漏了一个月的社保没法补缴。”晓美因为坚决不肯签署离职前前公司发来的那份竞业协议，只能通过其他途径来获取那份本应属于她的劳动手册。

(晓美、晓刚、阿磊均为化名)

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